劉春泉 上海泛洋律師事務(wù)所律師
從最近關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)安全法(征求意見稿)》的大討論來看，由于對(duì)互聯(lián)網(wǎng)種種紛繁復(fù)雜現(xiàn)象的不滿甚至是恐懼，很多人都在有意無意地將網(wǎng)絡(luò)安全泛化，將網(wǎng)絡(luò)謠言、網(wǎng)絡(luò)犯罪、個(gè)人信息過度收集與濫用、涉及網(wǎng)絡(luò)管理的部門職權(quán)劃分、國(guó)家信息安全產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略等凡是與廣義的網(wǎng)絡(luò)安全沾邊的事情都寄望在通過這部網(wǎng)絡(luò)安全法來予以解決，這顯然是一部《網(wǎng)絡(luò)安全法》無法承受之重。傳統(tǒng)社會(huì)也有很多問題，但任何國(guó)家都沒有一部《傳統(tǒng)社會(huì)安全法》來作為解決問題的靈丹妙藥，因此，網(wǎng)絡(luò)安全立法恐怕首先就要分析清楚我們面臨哪些網(wǎng)絡(luò)安全問題，哪些是需要也可以通過立法來解決的?當(dāng)然，更為重要的是，這部法律靠什么來確保網(wǎng)絡(luò)安全?
我國(guó)現(xiàn)在面臨哪些網(wǎng)絡(luò)安全問題?主要有三個(gè)方面，首先是核心技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)規(guī)則不掌握，也就是技不如人的問題。互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施包括軟件、硬件和游戲規(guī)則全都仰人鼻息。芯片等高端制造業(yè)落后，沒有成熟商業(yè)化的操作系統(tǒng)等基礎(chǔ)軟件，萬一出現(xiàn)極端情況，會(huì)不會(huì)發(fā)生被“掐脖子”，以及有沒人利用底層技術(shù)便利已經(jīng)收集了我國(guó)的個(gè)人信息等各種信息，竊聽和備份我們的電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信內(nèi)容?恐怕很難說。這是我國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全最大的隱憂，但這些問題主要靠發(fā)展來追趕，以及隨著國(guó)家和產(chǎn)業(yè)實(shí)力的增強(qiáng)可以增強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)規(guī)則的話語權(quán)。立法可以通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的安全審查制度，期望實(shí)現(xiàn)一定程度上的預(yù)防在先，但最終立法解決不了科技從無到有的問題。雖然不存在絕對(duì)的網(wǎng)絡(luò)安全，但也只有網(wǎng)絡(luò)核心技術(shù)實(shí)力旗鼓相當(dāng)，網(wǎng)絡(luò)安全才具有平等對(duì)話的基礎(chǔ)。
其次是與所有國(guó)家一樣，我國(guó)的信息網(wǎng)絡(luò)存在被黑客、惡意軟件等攻擊，以及由于災(zāi)難、事故等各種原因?qū)е碌臄嗑W(wǎng)、停電、影響國(guó)計(jì)民生的公用事業(yè)和服務(wù)等。存在于太空的衛(wèi)星通信網(wǎng)絡(luò)，也隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展存在安全隱患。這是網(wǎng)絡(luò)安全法所應(yīng)當(dāng)關(guān)注和預(yù)防解決的重點(diǎn)問題。也是各國(guó)都重點(diǎn)關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)安全問題，立法予以規(guī)制無可厚非，關(guān)鍵是要多聽取相關(guān)的專業(yè)界專家的意見并將技術(shù)需求進(jìn)行法律“翻譯”，以確定究竟怎么做才更科學(xué)、更有效?目前征求意見稿對(duì)于交通、能源、軍政網(wǎng)絡(luò)等安全的規(guī)定，已經(jīng)體現(xiàn)出了較為深刻的認(rèn)識(shí)，但從具體業(yè)務(wù)層面探討，似乎仍不乏可以提高的空間，比如網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)雖然的確是我國(guó)行之有效的網(wǎng)絡(luò)安全保障制度，但并不是唯一的，也不能排除隨著情況變化可能出現(xiàn)新的更好的做法。所以，肯定等級(jí)保護(hù)制度是對(duì)的，但也要為其他網(wǎng)絡(luò)安全保障措施預(yù)留法律空間。
第三是跨國(guó)網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的司法管轄與規(guī)制，這是網(wǎng)絡(luò)無邊界與國(guó)家主權(quán)之間的沖突帶來的問題。2014年發(fā)生了美國(guó)起訴五名解放軍軍官涉嫌黑客攻擊事件，而我國(guó)除了網(wǎng)絡(luò)輿論曾一度憤然批判一番外，至今未見采取正式法律應(yīng)對(duì)措施。重要原因之一就是，即使我們想采取類似法律行動(dòng)，按照目前的刑法和刑事訴訟法，由誰管轄啟動(dòng)偵查程序都是一個(gè)大問題。另外這類行為受害人往往是國(guó)家，沒有像普通網(wǎng)絡(luò)犯罪案件那樣有具體的受害者去報(bào)案，換句話說，我們的刑事司法程序可能就沒法啟動(dòng)，是否需要像對(duì)外貿(mào)易法第31條那樣，設(shè)立一個(gè)對(duì)等原則，如果其他國(guó)家、地區(qū)和組織對(duì)中國(guó)公民和企業(yè)采取非正常法律行動(dòng)的，我國(guó)可以采取對(duì)等措施?這在目前的網(wǎng)絡(luò)安全法征求意見稿沒有看到，是否必要和可行?希望立法部門予以研究。
即使是的確事關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全的長(zhǎng)遠(yuǎn)戰(zhàn)略問題，是放在網(wǎng)絡(luò)安全法立法里面規(guī)定還是放在國(guó)務(wù)院部門的戰(zhàn)略規(guī)劃文件中規(guī)定，這也是值得深入研究與探討的。作為一名一線法律實(shí)務(wù)工作者，與無數(shù)法官、檢察官等法律人一樣，常常在遇到具體業(yè)務(wù)問題時(shí)，為某些宣言式立法的條文粗疏而頭痛不已。網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃，是國(guó)家行為，而“法律”是調(diào)整人與人之間社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略問題的確重要，但戰(zhàn)略問題需要隨著情況變化而經(jīng)常調(diào)整，法律卻必須盡量前瞻性規(guī)定以確保穩(wěn)定性和可預(yù)見性，是否由國(guó)務(wù)院或相關(guān)部委發(fā)布更為合理?立法也是一種資源，我們需要騰出時(shí)間精力研究出一些更得力的措施，來提高我們網(wǎng)絡(luò)安全法的實(shí)踐針對(duì)性與可操作性。
最后，最為關(guān)鍵的問題是，我們靠什么來確保網(wǎng)絡(luò)安全呢?筆者認(rèn)為要靠設(shè)立適當(dāng)?shù)囊?guī)則引導(dǎo)企業(yè)自身做合規(guī)，確保網(wǎng)絡(luò)安全，而不能靠禁止行為的列舉，杜絕威脅網(wǎng)絡(luò)的行為，因?yàn)榱信e總是難免掛一漏萬，何況網(wǎng)絡(luò)發(fā)展日新月異，今天的列舉前瞻性再?gòu)?qiáng)，恐怕過不了多久又會(huì)成為昨日黃花，難堪大用。從目前征求意見稿中，我們看到“法律責(zé)任”一章規(guī)定的是罰款最多為50萬，筆者并不贊成過度擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，但無論五十萬還是五千萬罰款，對(duì)于威脅互聯(lián)網(wǎng)安全的大企業(yè)來說，都是不足以震懾他們的。筆者建議是增加民事賠償責(zé)任，增設(shè)對(duì)惡意威脅我國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全的企業(yè)限制市場(chǎng)準(zhǔn)入甚至下達(dá)永久禁令，主要目的在于通過較大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)讓企業(yè)不敢拿自己的利益對(duì)賭我國(guó)有沒有能力發(fā)現(xiàn)他們的惡意預(yù)留漏洞;對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息權(quán)等行為，建議設(shè)立遞進(jìn)式懲罰性民事賠償制度，即只要有生效法律文書確定違法侵權(quán)行為成立，而被告又拒不改正的，法院可以逐次遞增擴(kuò)大懲罰性賠償?shù)呐匈r金額。這樣既可以保證不會(huì)對(duì)正常守法企業(yè)造成過重的負(fù)擔(dān)，又會(huì)對(duì)惡意違法的企業(yè)形成較大的經(jīng)濟(jì)賠償風(fēng)險(xiǎn)，從而倒逼企業(yè)合規(guī)與守法。
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